УДК 65.016.8+346.57

Законодательство о банкротстве и проблемы посткризисного развития финансово несостоятельного предприятия

 

С.М. Волостнов

Ивановский государственный химико-технологический университет

 

В этой статье делается попытка проанализировать закон «О НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ (БАНКРОТСТВЕ)» от 26 октября 2002 года, N 127-ФЗ, в части назначения арбитражных управляющих.

 

Институт банкротства в России на протяжении 1990-х годов использовался либо, как способ перераспределения (захвата, удержания, приватизации) собственности, либо как высокоселективный способ политического и экономического давления на предприятия со стороны государства. Наблюдалась парадоксальная ситуация: те предприятия, которые имеют достаточный запас прочности, вовлекаются в процедуру банкротства (так как существует благоприятная возможность для захвата контроля над ними со стороны конкурентов), а предприятия, которые являются «безнадежными», этой процедуры избегают (так как не находится желающих захватить эти предприятия, а шансы получить долги в ходе процедуры банкротства невелики).

Если институт банкротства в 1992–1998 гг. имел скорее имитационный характер, то второй закон (1998 г.) еще более исказил ситуацию, превратив институт банкротства из способа обеспечения финансовой дисциплины в инструмент перераспределения собственности и вывода активов. Это прямо касалось и ситуации с налоговыми платежами. По оценкам ФСФО, каждое пятое банкротство имело признаки преступных преднамеренных действий (в частности, банкротство для списания долгов).

В итоге, хотя российский закон «О несостоятельности (банкротстве)», действовавший в 1998–2002 гг., был формально вполне прогрессивен с точки зрения мировой практики и предполагал определенный баланс интересов должников и кредиторов, использование его норм на практике стало одним из наиболее одиозных проявлений дискриминации прав отдельных участников процесса (в зависимости от конкретной ситуации, собственников предприятия и различных кредиторов, включая государство).

Третья редакция федерального закона «О несостоятельности (банкротстве) № 127-ФЗ от 26 октября 2002 г., содержит следующие принципиальные новации:

– усиление защиты прав и законных интересов кредиторов;

– расширение круга прав добросовестных собственников (учредителей, участников) предприятия-должника, а также усиление защиты их интересов в процедурах банкротства;

– защита добросовестных участников процедур банкротства от недобросовестных действий иных лиц;

– изменение статуса арбитражного управляющего;

– изменение статуса государственных органов, участвующих в процедуре банкротства;

– введение новой процедуры банкротства, применяемой к должнику в целях восстановления платежеспособности и погашения долга (финансовое оздоровление).

В законе «О НЕСОСТОЯТЕЛЬ-НОСТИ (БАНКРОТСТВЕ)» вопросы о назначении арбитражных управляющих  и требованиях к ним урегулированы в нескольких статьях, а именно, в ст. 20. «Арбитражные управляющие» и  ст. 45. «Порядок утверждения арбитражного управляющего».

Арбитражные управляющие назначаются по предложению  кредиторов и должника арбитражным судом из списка (состоящего не менее чем из  3 кандидатов, два из которых отводятся должником и кредитором) предоставленного саморегулируюемой организацией арбитражных управляющих.

Одной из актуальных проблем современного периода экономического развития стала проблема квалифицированного управления предприятиями, находящимися в стадии банкротства. Опыт работы с этими предприятиями показывает, что от умелого и правильного подхода к этой проблеме можно получить колоссальный эффект, связанный не только с сохранением предприятия (его профиля, рабочих мест и т.д.), но и его дальнейшим развитие.

Другой, но не менее важной, проблемой, сдерживающей про­цесс реформирования предприятий, стал дефицит арбитражных управляющих, способных в полной мере обеспечить финансовое оздоровление неплатежеспособного предприятия.

Арбитражный управляющий наделен весьма широкими полно­мочиями на всех стадиях процедуры банкротства. При условии про­хождения предприятием всех трех стадий процедуры банкротства, арбитражный управляющий осуществляет руководство деятель­ностью предприятия-должника в течение трех лет (по максимуму: внешнее управление — до  18 месяцев и конкурсное — 18 месяцев).

Как известно, одной из ключевых фигур всякого дела о банкротстве на любой его стадии является арбитражный управляющий, на которого возложено непосредственное проведение процедур банкротства должника, а при осуществлении внешнего управления и конкурсного производства арбитражный управляющий также осуществляет функции руководителя соответствующей организации.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" арбитражный управляющий (временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий, конкурсный управляющий) - гражданин Российской Федерации, утверждаемый арбитражным судом для проведения процедур банкротства и осуществления иных установленных Законом о банкротстве полномочий, и являющийся членом одной из саморегулируемых организаций.

Таким образом, "арбитражный управляющий" - это общее понятие, объединяющее в себе четыре вида лиц, осуществляющих проведение процедур банкротства.

Закон о банкротстве предусматривает четыре вида арбитражных управляющих применительно к каждой из процедур банкротства:

а) временный управляющий - арбитражный управляющий, утвержденный арбитражным судом для проведения наблюдения;

б) административный управляющий - арбитражный управляющий, утвержденный арбитражным судом для проведения финансового оздоровления;

в) внешний управляющий - арбитражный управляющий, утвержденный арбитражным судом для проведения внешнего управления и осуществления иных установленных Федеральным законом полномочий. Иных полномочий нет у временного и административного управляющих;

г) конкурсный управляющий - арбитражный управляющий, утвержденный арбитражным судом для проведения конкурсного производства и осуществления иных установленных Федеральным законом полномочий.

Опыт показывает, что большинство неудач при реформировании предприятий вызвано несоответствием характера человека, претендующего на роль лидера, тем требованиям, которые к нему предъявляются. Если нет сильного, компетентного, активного лидера, не может быть эффективного результата. Именно это  важно для финансового оздоровления несостоятельных предприятий.

Арбитражный управляющий, осуществляя процедуру банкротства, принимает на себя всю ответственность за принятие управ­ленческих решений. В этой ситуации важно не только заручиться поддержкой кредиторов, но и грамотно построить работу с трудовым коллективом. Поэтому при назначении арбитражного управ­ляющего на ту или иную процедуру банкротства, необходимо учитывать первоначальную (базовую) профессиональную подготовку специалиста. Так, при назначении на внешнее управление, арбитражному управляющему желательно иметь экономическое образование, поскольку при внешнем управлении возникает много вопросов, связанных с восстановлением текущей деятельности пред­приятия — должника. Без умения грамотно анализировать любую создавшуюся финансовую ситуацию невозможно принять единственно правильное решение. Сегодня именно неуверенность арбитражных управляющих в своих силах, прежде всего, как менедже­ров, их недостаточная компетентность в экономических вопросах предопределяет мотивацию в предпочтительном выборе конкурсного производства.

Тот факт, что абсолютное большинство арбитражных управляющих в ходе процедуры наблюдения склоняется к выводу о необходимости введения конкурсного производства, и следующее за этим решение арбитражного суда о банкротстве, кроме всего прочего, объясняется недостаточной экономико-управленческой подготовкой и отсутствием опыта у арбитражных управляющих. Лишь в отдельных случаях арбитражный суд, не считаясь с арбитражным управляющим и собранием кредиторов, вводит процедуру внешнего управления, что, естественно, не повышает авторитет арбитражного управляющего.

Арбитражные процедуры имеют свои нюансы и свои «технологии». Овладение ими позволяет арбитражному управляющему адекватно разрешать возникающие конфликтные ситуации. При этом необходимо учитывать, что любой арбитражный управляющий должен действовать осмотрительно, осуществлять свою деятельность как в интересах должника, так и в интересах кредитора. Создать баланс интересов в рамках процедуры банкротства — это необходимый залог успеха всей работы арбитражного управляющего.

Нарушение баланса интересов арбитражным управляющим делает его особенно уязвимым. В наибольшей мере это проявляется в случаях, когда последний «проводится» на эту должность конкурсным кредитором, имеющим квалифицированное большинство голосов среди всех конкурсных кредиторов, и, таким образом, попадает в зависимость от него.  Вырваться из этой зависимости можно лишь:

во-первых, строго следуя нормам закона,

во-вторых, правильно анализируя экономическую ситуацию и аргументированно доказывая, что предложения и действия арбитражного управляющего обеспечивают баланс интересов как должника,  с одной стороны, так и всех кредиторов - с другой.

При назначении арбитражных управляющих, по моему мнению, имеются две проблемы, неурегулированные до конца законодателем.

Одна из  проблем - вопрос о страховании деятельности управляющих.

Данная проблема является общей для процедур назначения арбитражных управляющих.

Согласно, ст. 26 Закона одним из необходимых требований для назначения арбитражным управляющим является   страхование ответственности.

Закон требует произвести первоначальную страховку   и вторую страховку, после назначения арбитражным управляющим, исходя из размеров активов предприятия.

Кандидат обязан уплатить обе страховки. Стоимость страховых взносов арбитражного управляющего составляет значительную сумму, поскольку саморегулируемая организация арбитражных управляющих не страхует полную ответственность управляющего по взаимному страхованию.

Поскольку закон требует страхование ответственности арбитражных управляющих, то это страхование является обязательным. Законодатель установил в ст. 20 Закона только размеры страхового возмещения при причинении ущерба действиями арбитражного управляющего. Я считаю, что следовало также  установить  размеры страховых взносов для указанных размеров страховых возмещений, а не отдавать  установление их размеров страховым компаниям. В соответствии с действующим гражданским законодательством при обязательном страховании государство устанавливает не только размеры страхового возмещения при наступлении страхового случая, но и ставки страховых взносов, которые должен заплатить страхователь.

Согласно Закону эти расходы арбитражному управляющему не компенсируются. Исходя из ставок по данному виду страхования сумма платежей является значительной для человека среднего достатка.

 Размер ставки страхового взноса может доходить до 10% от размера страхового возмещения, поскольку с учетом риска и размера возмещения ставки повышаются. Следовательно, арбитражный управляющей должен быть очень обеспеченным человеком, который занимает эту должность только из интереса к проблеме банкротства предприятия.

Закон  определяет только размер вознаграждения управляющего, который не может быть менее 10 000 рублей. На основании сложившейся практики, вознаграждение управляющего соответствует заработной плате первого руководителя предприятия, но данное вознаграждение не предусматривает компенсацию расходов, которые требуются перед назначением на должность управляющего.

 Кроме того, законом не урегулирован вопрос о вознаграждении арбитражного управляющего, когда его планы по финансовому оздоровлению воплотились в жизнь, и предприятие стало платежеспособным. Нет определенности и в вопросе возможности возглавить данное предприятие после прекращения процедуры банкротства  для  осуществления  долгосрочных планов  развития.

 Я считаю, что данный закон не предусматривает материальной заинтересованности  арбитражных управляющих в выводе предприятия из кризиса. Закон направлен не на оздоровление экономики и восстановление работоспособности предприятий, а  в большей части только на возмещение кредиторской задолжности.

Второй проблемой является, возможность выбора кандидатуры арбитражного управляющего. Право устанавливать требования для кандидатуры арбитражного управляющих предоставлено только  кредиторам, но этого права лишен должник.

Кредиторы будут искать лицо, из числа арбитражных управляющих, которое сможет быстро возвратить им долги в полном размере

Саморегулируемая организация (СРО) арбитражных управляющих ищет кандидата в соответствии с требованиями, которые указал суд, В данном случае, если такие требования кредиторами заявлены, то суд укажет их в своем запросе. Следовательно, кредиторы могут выдвинуть требования, на основании которых будет отобран их кандидат из числа трех  из участников СРО.

Вопрос об обязательном членстве в саморегулируемых организациях (причем не только арбитражных управляющих, но и, к примеру, профессиональных участников рынка ценных бумаг и др.) в настоящее время вызывает бурные дискуссии. Многие эксперты, утверждающие, что обязательное членство в СРО законно, ссылаются на Постановление Конституционного суда РФ от 28 января 1997 г. № 2-П и Постановление Конституционного суда РФ от 19 мая 1998 г. № 15-П. В частности, как следует из Постановления Конституционного суда РФ по делу о проверке конституционности отдельных положений ст. 2,12,17,24 и 34 Основ законодательства РФ о нотариате «именно в силу публичного предназначения нотариальных палат для их организации неприемлем принцип добровольности, характерный для членства в других объединениях, которые создаются в целях удовлетворения духовных и иных нематериальных потребностей граждан исключительно на основе общности их интересов (ст. 30 Конституции Российской Федерации, ст. 117 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч. 1 ст. 3 Федерального закона «Об общественных объединениях»).

Обязательное членство занимающихся частной практикой нотариусов в нотариальной палате как условие занятия указанной профессией не затрагивает ни конституционный принцип равенства, ни конституционные права на свободу объединения и свободный выбор рода деятельности и профессии (ст. 19, 30 и 37 Конституции Российской Федерации), поскольку государство вправе устанавливать для всех граждан, желающих осуществлять публичную (нотариальную) деятельность, обязательные условия назначения на должность и пребывания в должности».

Из изложенного следует, что в соответствии с позицией Конституционного Суда установление обязательности членства в саморегулируемых организациях возможно в случаях, если какая либо деятельность, осуществление которой ставится в зависимость от членства в СРО, носит публично правовой статус и связана с осуществлением каких-либо функций от имени государства, что обусловливает необходимость организации эффективного контроля за деятельностью специалистов, осуществляющих публично-правовую деятельность. Тем не менее, как следует из ст. 2 закона «О банкротстве», арбитражным управляющим является гражданин РФ, утверждаемый арбитражным судом для проведения процедур банкротства и осуществления иных установленных законом «О банкротстве» полномочий. При этом проведение процедур банкротства нельзя назвать публично-правовой деятельностью, поскольку такая деятельность предполагает, прежде всего, деятельность от имени государства.

По моему мнению, наиболее правильной является позиция, в соответствии с которой членство в саморегулируемых организациях арбитражных управляющих должно быть добровольным, поскольку именно эта позиция полностью соответствует основному закону РФ – Конституции РФ, а также гражданскому законодательству РФ.

Кредиторы  не заинтересованы в восстановлении платежеспособности предприятия и полного его финансового оздоровления, они заинтересованы, только в получении обязательств, не исполненных должником, их не волнуют способы, которыми управляющий будет  возвращать долги и будущее должника, как платежеспособного предприятия.

Должник законом полностью лишен возможности выдвигать свои требования к кандидатуре арбитражного управляющего (ст.39 Закона), что ставит его в неравное положение с кредиторами, т.е. усматривается нарушение равенства всех перед законом.

Утверждение  административного, внешнего, конкурсного управляющего производится арбитражным судом по тем же правилам, что и назначение временного управляющего, то есть в соответствии с требованиями ст. 45 Закона о банкротстве. Единственным отличием от порядка назначения временного управляющего является то, что СРО выбирается собранием кредиторов, а не определяется заявителем по делу о банкротстве. Кроме того, правом отвода будут обладать не должник и заявитель, а должник и представитель собрания кредиторов. Следовательно, арбитражный управляющий не может знать, будет ли он назначен для проведения следующей процедуры банкротства, и как будет проводиться в жизнь его план восстановления платежеспособности должника.

Обе проблемы связаны между собой, поскольку кредиторы выбранному ими арбитражному управляющему могут оказать финансовую помощь по оплате расходов связанных  с его назначением.

Данные проблемы,  особенно вторая,  противоречат заявлениям правительства о работе по повышению валового дохода и экономическому развитию общества, борьбе с коррупцией. Фактически само государство подталкивает кредиторов к различным отрицательным последствиям при процедуре банкротства для предприятия, разрешив им назначать арбитражных управляющих. А это, в свою очередь, не создает условий для восстановления предприятия, как платежеспособного, его дальнейшей реконструкции и развития.

В мировой практике существуют два подхода в решении данных вопросов. Наиболее распространенным является пример США и Франции. В этих странах арбитражный управляющий  выбирается государственным органом (США - федеральный арбитражный управляющий, т.е. арбитражный управляющий -  назначенный судом государственный служащий,  Франция - назначается судом по конкурсу, из списка арбитражных управляющих, исходя из экономически обоснованного плана оздоровления). В сравнении с выше указанными странами, – в Англии процедуры финансового оздоровления предприятия блокируются  обеспеченными кредиторами.

Я считаю, что суду надо назначать управляющего не методом исключения, как это происходит сейчас, а оценивая конкретного кандидата на должность управляющего. Выбор кандидатур арбитражных управляющих по требованиям кредиторов должен осуществлять государственный орган, как это делается во многих странах (США- кандидатуры предлагает федеральный арбитражный управляющий, а не СРО, Франция – кандидатуру арбитражного управляющего определяет суд по конкурсу). 

Мировая практика назначения независимого арбитражного управляющего строится  на выборе кандидатур государственными органами, а кредиторам и должникам позволяется только выдвигать требования по кандидатурам управляющих и  контролировать их работу, что законодательно закреплено.

В других станах арбитражные управляющие  выбираются из списков СРО судом с учетом мнения кредитора.

Считаю, что  необходимо внести уточнения  в закон для разрешения этих проблем:

1.Решение вопроса о выборе кандидатур арбитражных управляющих вменить в обязанность федеральному государственному органу. 

2. Решить вопрос о компенсации затрат арбитражного управляющего необходимых для его назначения на эту должность, за счет средств кредиторов и должника в равных долях.

3. Законодательно закрепить возможность арбитражного управляющего работать по своему плану финансового оздоровления предприятия на первых трех процедурах, при условии выполнения плана. В случаи не выполнения плана, суд должен обладать правом отстранять от должности арбитражного управляющего без  ходатайства кредиторов.

4. Законодательно закрепить финансовую  заинтересованность арбитражных управляющих в восстановлении платежеспособности предприятия  и возможности их последующей работы на этом предприятии в качестве руководителя, что будет способствовать  привлечению к работе в качестве арбитражных управляющих опытных менеджеров.

 

ЛИТЕРАТУРА

 

1.        Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ.

2.        Арбитражный процессуальный кодекс РФ. ФЗ от 24 июля 2002 г. № 95-ФЗ.

3.        Налоговый кодекс РФ. Часть 1 от 31 июля 1998 г. № 146-ФЗ.

4.        Постановление Правительства РФ от 30.11.2002 г. № 855 «Об уполномоченном и регулирующем органе в делах о банкротстве и процедурах банкротства».

5.        Постановление Пленума ВАС РФ от 08.04.2003 г. № 4 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)».

6.        Витрянский В. Обзор основных положений федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)». – Антикризисное управление, 2003 г., № 5–6.

7.         Витрянский В. Пути совершенствования законодательства о банкротстве.– Вестник ВАС РФ, № 3, 2001 г.

8.        Склярова И. Президент настаивает на максимальном усилении роли государства в процедуре банкротства. Опубликовано на сайте www.bpi.ru.

9.        Химичев В.А. Роль кредиторов в деле о банкротстве // Арбитражная практика, 2004. - №12 (45).

10.     USBC Единообразный торговый кодекс США. - М., 1996.

11.     Insolvenzordnung 1995 Германия

12.     Закон о банкротах - Ваnkrupcy Асt Англия

13.      закон о несостоятельности - Insolvency Act Англия

14.     Сompany Directors Disqualification Асt (1986)Англия

15.     Закон 85-98, 85-99 Франция

 

LEGISLATION On BANKRUPTCY And PROBLEM OF POST-CRISIS DEVELOPMENT OF FINANCIAL INSOLVENT ENTERPRISE

S. Volostnov

 

In this article is done attempt to analyse a law "On INSOLVENCY (BANKRUPTCY)" from 26 octobers 2002, N 127, in part of purposes arbitration controlling.